早点铺员工和大企业能一样吗？《劳动合同法》分层适用之争

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没有一部法律曾经引起过很多争议。从《劳动合同法》立法之前到正式颁布实施，虽然经历了多次修改和调整，但“修法之声”依然不绝于耳。

5月23日，《中国商报》发表”；劳动合同法；和“道德风险”，记者走访了基层企业和劳动仲裁机构，发现法律的一些规定在执行中令人尴尬。除了被批评造成工人的“道德风险”，一些学者还指责该法“过度限制劳动关系的灵活性”。它与“增加企业劳动成本”一起，构成了学者们主张“修改法律”的两个主要观点。

随着中国实施供应方改革，企业正在努力降低成本，而闲置产业正在努力降低产能。这部法律及其配套的程序法《劳动争议调解仲裁法》能否适应这一改革的需要，再次引起了社会的热烈讨论。

因此，一些学者甚至在这种“限制”与两个后果之间建立了逻辑联系，即“企业竞争力的降低”和“它是否能满足当前供应方改革的需要”。

日前公布的《全国人民代表大会常务委员会2016年立法工作计划》未纳入该法的修订计划。

争议由来已久

10多年前，早在《劳动合同法》处于“草案”阶段时，英国华威大学法学院教授艾伦·c·尼尔(alan c.neal)就注意到“有一场激烈的争论”。

在立法之前，法律形成了两大阵营，即“赞许派”和“批评派”，后来成为“保护派”和“修正派”。

4月16日晚，正在中国考察的聂二伦告诉记者，十多年前，作为唯一的两位外国专家，他和美国专家在起草这部法律时参与了咨询工作。

聂耳伦还担任过英国劳工法院的法官。他说，在立法之初，该法试图解决“过时的就业和加班费”、“保护工人的基本权利”和劳动关系的标准化问题。但是，在起草时，并没有想到立法会被用来解决工人的民事诉讼问题。虽然工人的基本权利完全受该法保护，但中国企业如果要解雇一个人，往往不得不诉诸仲裁或诉讼，造成了巨大的资源浪费。

这种法律观点更深入到“雇主和工人之间的关系”，也就是说，他们应该根据市场规则灵活行事，还是追求他们之间的长期稳定？

在那些主张“修改法律”的人看来，后者相当于“僵化”，从长远来看，这将不可避免地导致企业竞争力的下降。

降低企业竞争力？

学者们从法律的许多条款中找到了这些依据，如强制确定劳动关系和确定工作时间的刚性。其中重要的一条是劳动关系在这部法律中的“全面写入”。

华东师范大学法学院教授董对此提出质疑。“如果只按照书面的规章制度来管理，一旦员工不接受工作岗位、工作内容、工作地点和工资的调整，企业就没有办法了。”

上海市第一中级人民法院高级法官郭文龙具有丰富的审判经验。他认为，事实上，如果企业不进行恶意变更，企业在面临外部竞争时对员工进行岗位变动是很正常的，这有利于企业不断优化自身结构，适应市场竞争的调整。如果这种情况发生在无法无天的企业，他们往往会选择“强制变革”，而守法的企业则显得畏首畏尾。

这些专家认为，企业要想保持一定的市场竞争力，就必须在用人上保持一定的“流动性”，即淘汰不适合企业发展的员工，员工的素质只能在竞争中体现出来。

因此，郭文龙建议进一步完善法律，区分竞争中的失败者，如“先天不足”和“懒人”。前者可以通过社会保险制度得到公平对待，而后者由于缺乏进取精神和责任感，必须承担竞争失败的后果。

在他看来，如果失去竞争力的劳动关系得到加强，培养优秀人才和企业就不容易。因此，立法的逻辑应该是单方面保护工人，应该更有利于工人与企业之间形成良性竞争。

雇主可能无法解雇“有问题的雇员”

除了“不利于竞争”，专家们还认为该法“限制了人才的流动”。

郭文龙表示，虽然对该法“解雇保护”的立法价值有共识，但在“保护程度”上存在分歧。

目前，只有6种情况可以立即解雇雇主，而且不允许解雇。因此，辞退不仅需要法律上的原因，还需要符合辞退程序、经济补偿等规定，所以用人单位设置了更高的辞退级别。

此外，“流量限制”与该法第39条有关。郭文龙说，它将《劳动法》第25条的规定，即“严重违反劳动纪律”或“雇主规章制度”两个理由合并为“严重违反雇主规章制度”。

这意味着企业没有书面的规章制度或规章制度中缺乏规定，这可能导致雇主无论工人有多少过错都无法终止合同。目前，中国许多地方的相关案例已经证明了这一点。

然而，该法已经生效八年了，而最受批评的仍然是“无固定期限劳动合同”。

根据《劳动法》第十四条的有关规定，劳动者与用人单位第二次订立的定期劳动合同到期时，用人单位无权解除合同，必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

“即使雇主找到更好的专家来适应他们的岗位，他们也必须与以前的工人合作，这在客观上限制了人才的流动，降低了企业的竞争力”。郭文龙说。

从保护工人的角度来看，中国人民大学劳动关系研究所所长常凯和其他学者并不这么认为。“常识告诉我们，取消定期合同是不可能的，但原来的两次签约在技术上可以调整为三次。”常凯说道。

倡导“保护工人”

他的观点是，法律本身就是一部保护工人的法律，但它并不限制企业就业的灵活性，因为它赋予了企业多次终止合同的充分权利。例如，非过失解雇的案例之一是，如果他们不称职就可以被解雇，而在涉及企业裁员时，法律也有一项“企业调整管理政策”来实施裁员。

对于企业对该法的担忧，常凯曾将其解释为一种制衡关系。企业受《公司法》保护，而行政法限制政府权力。从某种意义上说，《劳动合同法》限制了企业的权利。

他说:“因为劳动力是不平衡的，所以必须通过公共权力的干预来保障和提升劳动力，同时要限制用人单位的权利，否则就容易出现不平衡。”

常凯表示，在《劳动合同法》颁布之前，劳动合同制度形同虚设，非公有制企业的签约率不到20%。然而，立法后，法律提高了工人的权利意识，使工人了解自己的权利并积极争取权利。

"这部法律中保护劳资平衡的基本点是准确的。"常凯说道。

至于企业的投诉，工人的辞职权几乎可以实现“用脚投票”，例如，工人只需提前30天履行预告手续，就可以单方面解除劳动合同，而不受违约金的约束。他说，工人的辞职程序可以得到适当和严格的执行，无固定期限的合同应签署两次，试用期规定和中国的劳动标准应讨论和修订。

但对于工人，常凯强调“依法保护”。他的最新观点之一是，当经济下滑时，工人的利益应该得到保护。"无论是就业还是收入，工人都是最大的输家。"他说。

聂二伦教授对中国劳动法和劳动问题进行了长期的观察，注意到他第一次“立法”和“修法”时所面临的不同的经济形势和环境。

“公开数据显示，中国的劳动力成本增加了6%以上，但官方公布的gdp增长率近年来一直在下降。”聂二伦提醒记者，在新的权衡模式下，有必要重建雇主和雇员双方的政策和制度。

自今年春天以来，行业内关于《劳动合同法》能否满足供应方改革要求的争议已经“升级”。

最重要的是劳动力成本

“在中国经济发展的过程中，历史上出现过许多‘去产能’现象。”马建军说，这是一个社会自我循环和净化的过程。

马建军现任中华全国律师协会劳动法研究会副会长。出于职业需要，他与国内知名企业如钢铁、水泥、煤炭等保持密切联系。

他直言不讳地表示，与以往的“去能力”案例不同，目前《劳动合同法》中“经济性裁员”的条件过于苛刻，比如对企业非法解除劳动合同的赔偿和违约金，这将为“去能力”制造潜在的麻烦，其中最重要的是劳动力成本。

“产能过剩的背后是企业的大规模亏损和不断上升的债务。但是，除了出售库存之外，还必须进一步减少生产能力、减少工作人员和提高效率，这将不可避免地导致取消部门和大量员额。”他说。

“人工成本对企业来说是一个更重要的成本。如何在现有的法律体系内降低这一成本，根据供应方的改革方向进行修改，已成为一个重要的问题和产能过剩的企业心态。”马建军说，因此，许多企业最重视这一规律。

马建军指出，既然有企业的视角，员工的意见就不能忽视，后者的法律意识也增强了。他们会不会在“去权”过程中拿起法律武器来维护自己的利益？

在这方面，董比更“直接”。他在最近几次公开场合表示，“修改法律”的关键在于供应方改革的路径和法律能否相互适应，而员工的利益肯定会构成“减产”的代价。

一些学者试图在我国财政部长楼继伟多次公开表达的“担忧”与当前形势之间建立一种“逻辑联系”。

根据楼继伟的观点，法律是为了保护工人，但它可能导致工资过度增长，而且速度高于劳动生产率；与此同时，随着我国最低工资标准的提高，“刚性工资”将继续侵蚀劳动密集型产业的利润，这在很长一段时间内是不可持续的。

拥有2000多名员工的新澳大利亚股份有限公司(603889，BUY)董事长沈建华认为，当前的趋势对一些企业来说可能意味着机遇，关键是如何将这些成本转化为人力资源优势，从而充分发挥企业的自主创新能力。

外资撤出和裁员

从2014年下半年开始，董从本人的业务范围来看，外资退出的速度在加快，相应的裁员规模也在扩大。

“这些数字非常惊人，裁员人数高达五位数。根据行业交流的经验，员工流失率为38%。”不过，董拒绝透露更多细节。“企业的态度很明确，外界不能知道太多，否则企业与员工打交道的诉讼成本会大幅增加。”

上海李哥律师事务所首席律师安以清也遇到过类似的情况。作为上海许多知名日本企业的法律顾问，据她了解，今年有300多名原本在上海学习的日本儿童辍学回国，他们的父母中有相当一部分是日本企业在华的高管，这间接地证实了日本资本撤出的实际情况。对此，安以青还呼吁修改《劳动合同法》中不合理的部分。

根据他自己的行业数据，马建军说:“历史上有两次并购高峰，特别是2007年和2008年，当时外资在华扩张强劲，律师事务所收到的相关业务量也达到了高峰，但现在很多趋势表明，外资企业正在从国内市场撤出。”马建军表示，外资企业已经以低价转手给一些国内企业，这可以解释最近中国M&A交易量持续上升的原因。

马建军仍将这一现象部分归因于“国内劳动力成本增加”和“企业应对员工诉讼的风险过高”。

员工流失率越高，支付的经济补偿金就越多。

常凯认为董提供的38%的流失率“太高”，企业员工的正常流失率应该在10%左右。

”即便如此，根据董的数据，如果超过20%的员工辞职，剩下的80%中有三种情况，即劳动合同终止、过失解聘和非过失解聘。合同终止补偿按1/3计算，这一补偿金额对企业成本的影响可能非常有限。”常凯说，到目前为止，还没有确凿的证据表明《劳动合同法》使企业倒闭。

中国劳动关系研究院副教授、法律部副主任沈建峰表示:“我们不能只认为企业面临巨大的发展压力，就认为这部法律带来了过高的劳动成本。”

但是，张凯最近多次表示，“有必要修改法律”。

法律的修改提倡与现实相结合

常凯表示，虽然他不同意董的观点，但他完全同意修改该法，并建议早在立法时就“将企业高管与劳动者分开”。法律适用的类型和级别可以完全讨论。

在这些问题上，这场纠纷的许多当事人几乎都达成了一致意见，即这部法律不符合中国经济发展的需要，因为它没有严格区分不同形式的工人、企业和就业。

如果将法律意义上的“劳动者”进行分类，专家建议建立法定代表人和高级管理人员特别是“上市公司发起人”的排除制度。他们不仅有“强大的议价能力”，还能反过来控制雇主。一般来说，不应采用“倾斜保护”的原则，否则会出现过度保护的问题。

在“上海家化(600315，BUY)辞退前任高管”一案中，这种冲突主要表现为“两法对抗”现象。根据《公司法》，董事会和股东大会以高票罢免了一名高管，但经过劳动仲裁、一审和二审，并根据《劳动合同法》对无固定期限合同的相关限制，恢复了该高管的劳动关系。

在国家鼓励推广“大众创业和创新”的背景下，专家呼吁对该法中的“企业分层”进行更深入的思考。

郭文龙说，这个问题就像要求一个早餐店老板像一个大的外国公司一样保护他的员工，并要求他们为他们的员工安排“带薪年假”，这在欧洲和美洲是做不到的。

郭文龙认为，在产业链的初始阶段，小微企业很难有创新需求，因此高额的劳动保护成本是一种危害，从长远来看不利于“创新”。

例如，他说，法国在2005年通过了相应的劳动关系条例，在雇用20人以下的企业中，雇主不需要任何理由解雇员工，而中国目前的情况正好相反。

“当面包店老板发现他的员工工作态度不好时，他是不会被解雇的。直到他们关闭，每个人都可以最终结束。”

因此，专家建议建立小微企业劳动法豁免制度，其实质是该法不应适用于某些特殊企业。

此外，一些新型劳动关系不断涌现，如“专车司机”数量不断增加，“二胎政策”全面放开后的女职工休假问题，这些都没有及时纳入法律的保护和约束范围。

太先进了？

但是，董认为，他的“修法”不是“局部细节的调整”，而是必须重新审视法律可能存在的“系统性风险”。

本法颁布实施后，董开始整理各类劳动争议案件。在他自己写的几本超过百万字的书中，他将自己的最新观点总结为劳资关系中的“十大失衡”。

"要平衡工人和雇主之间的关系，在哪个国家是极其困难的。"聂耳伦打了个比方。“这就像一个硬币不能被带到任何一边，但很难竖立硬币。”

然而，许多学者直言不讳地表示，由于该法过分强调对劳动者权益的保护，不适合当前国内的发展，反而加剧了劳资双方的对立。因此，这部分学者认为该法“过于先进”，属于脱离实际的“鉴赏法”。

目前，国家税务总局和财政部修订的《税收征收管理法》在国务院2016年立法工作计划中排名第一，而《劳动合同法》及其相关实施条例未纳入修订计划。

“事实上，我对要求修改法律的前景并不乐观。”董说，只是经济低迷凸显了这一规律的隐患。如果我们顺利度过这个难关，这部法律的修改和争议会推迟到下一次吗？