《劳动合同法》失衡？“搏炒”和“劳动碰瓷”轻易拿到两倍工资

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全国人大首次颁布《劳动合同法(草案)》至今已有十年。在过去的十年里，成就和争端并存。

2008年，《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继在中国颁布实施，引发了一系列争议。批评者认为，这部法律的初衷是为了更好地保护工人的利益，但一些设计失衡正在引发“道德危机”。在他们看来，它“不合理地增加了企业的劳动成本”，所以他们反对至今。中国财政部部长楼继伟最近发表了一系列“声明”，被一些专家视为“修改法律”的信号。他直言不讳地说:“现行劳动合同法对企业的保护非常不够，最终损害了劳动者的利益。”

今年春天以来，关于《劳动合同法》的争论越来越激烈。

法律宣传

每当工厂根据上级要求对员工进行《劳动合同法》的“法律宣传”时，陈华(化名)都会将该法的所有章节张贴在工厂的宣传栏中，但他很少“主动”向员工解释该条款。

在陈华看来，这样做有两个好处，即在形式上普及法律和暗中保护工厂。

在广东省东莞市，陈华主管当地一家服装制造企业的人力资源部。该部门负责数百名人事关系员工的出入境事宜，其中大部分是农民工。

他解释说，这是因为工厂害怕员工“过度维权”，所以有必要避免员工“知道得太多”。

这位有多年经验的人力资源部经理曾在许多企业工作过。在履行职责的过程中，我遇到了很多波折，比如产业扩张和破产。目前，他所在的服装厂已经将加工业务转移到菲律宾、柬埔寨等劳动力成本较低的地方。

5月11日晚上，因为订单来自工厂，车间灯火通明。陈华苦笑着说，这实际上是“违法的”。

该企业位于东莞市观文路剑河村工业区，隐藏在社区的中间。

加工企业和村民混杂的生活场景显示了当地工业的快速发展:他们没有时间更好地规划社区以区分工作和生活。

虽然招聘的工人数量还不到高峰期的1/4，但陈华的工作压力正在增加。如有疏忽，如“工厂未能按时足额支付劳动报酬”，工人不仅可以辞职，而且有权获得双倍赔偿。他工作的一个重要部分是“在一个月内追逐新员工签订合同”。

他不得不提防两种情况:员工“主动”让企业自愿或非法解除劳动合同，以获得经济补偿；还有“员工故意拒绝签订劳动合同，等一个月再要求双倍工资”。

在广东话里，第一个条件叫做“打和投机”。

“战斗和投机”

当地有许多类似的劳动争议案件。

在大多数情况下，东莞劳动仲裁庭的仲裁员张达(化名)会支持该员工的申请，因为“法律上有证据”。

他还经常在庭审中遇到，企业指责员工“偷懒”和违反工厂规定，所以他们拒绝支付赔偿金。

企业已经想出了“工厂规则”，但最终还是需要补偿。张达解释说，当地企业很少获得符合法律规定的“工厂规章”，因为“规章制度”不仅需要体现工厂的民主程序，还需要“公开”。所谓“公开”，不是“拿出来”，而是“依法公证”。

《劳动合同法》规定了几个“解雇门槛”。例如，必须有规则和条例，这些规则和条例必须由民主程序指定，并确保工人了解规则本身的内容需要合法和合理；非过失解雇必须以书面形式通知劳动者，解雇的原因必须通知工会。

“许多工厂甚至从未召开过职工代表大会，更不用说制定合规规章制度了。”张达说，工厂经常缺乏证据来指责工人“偷工减料”。

因为“法律上没有明确规定你不能被解雇”，所以企业“容易招聘，但很难解雇”。

作为一名基层劳动仲裁员，根据张达长期的审判经验，东莞已登记的企业数以万计，其中大部分企业都没有能力或意识证明被辞退的对象是“有过错的”。

目前，中国主要通过“提前终止”和“到期终止”来消除劳动关系。《劳动合同法》将经济补偿的适用范围扩大到用人单位非法解除劳动合同、定期劳动合同到期终止等七种情形，即使用人单位无过失解除劳动合同，也必须支付经济补偿。至于这个数额的大小，是根据劳动者在本单位工作的年限来计算的，也就是说，一个月的工资是一整年支付的。如果不足1年或6个月，有相应的补偿标准。

陈华担心“经济补偿”会诱使极少数工人“冒险”。例如，“为投机而战”的员工已经出现。

一些当地企业经理告诉记者，当地人用“打击投机”来识别员工在工作中的“不犯大错误，不犯小错误”的行为，他们的工作态度属于“消极怠工”。这种行为的目的是引发企业采取主动甚至非法解雇自己。

在企业看来，“争炒”和“炒”不再是一回事，这反映了劳资双方地位的某种变化，即从“强资本弱劳动”到“强劳动弱资本”。

许多企业抱怨面对“救火”，他们无能为力。

然而，一种比“投机”更具威胁性的情况开始出现:一些雇员经常在短时间内更换工作地点，故意不在法律规定的时间内签订合同，等待机会向雇主要求双倍工资。

类似的案例也发生在浙江和广东，那里的制造企业在中国分布广泛。业内称之为“职业权益保护”，但也有人称之为“劳动触瓷”。

“摸瓷”的成功率:几乎100%

如果坐在原告座位上的工人是朱的一张熟悉的脸，应该开始权衡这是否是一个涉嫌“职业权利保护”的案件。

作为当涂县劳动人事争议仲裁院院长，朱从事仲裁工作20多年，每年审理相关案件100多起。

“我最多见过五次，也就是一个人连续起诉了五家公司。”朱仔细分析了各被告公司“熟悉面孔”的工作时间，基本上是半年左右，不能超过一年。最短的时间，只工作了3个月。

“熟悉的面孔”经常抱怨“雇主在与他建立劳动合同关系一个月后还没有与他签订劳动合同”。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者月工资的两倍。用人单位违反本法规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者支付双倍的月工资。

然而，如果一个“熟悉的面孔”想赢得“双倍工资”，必须有几个先决条件，如“如果劳动者有意或不愿与雇主签订书面劳动合同，这一条款不适用”。

在诉讼中，企业声称“熟悉的面孔”没有以“生病”、“有事在家”、“没有身份证”为借口与对方签订劳动合同，甚至指控“熟悉的面孔”从单位人事档案中抽出劳动合同，将其隐藏或销毁，然后以“未签订劳动合同”为借口索要双倍工资。然而，企业无法提供足够的证据。

许多劳动仲裁部门和法院都遇到过这样的“熟悉面孔”，被视为“职业辩护人”。

据《东莞日报》报道，一位名叫伊米的男子“过度维权”，先后起诉16家企业要求经济赔偿，涉及30多起案件。从2007年到2011年，唐某某起诉了28家被录用的企业，涉及168起案件。

张达记得一个叫张的保安，他在工作了2-3个月之后提起了几次诉讼。

朱说，即使他知道自己涉嫌“摸瓷”，只要工人的证据是完整合法的，而企业又不能拿出有力的证据来推翻它，他基本上也会支持前者的“申请”，有时“摸瓷”的中标率达到惊人的100%。

“我们有时会发出口头警告来阻止他们，”张达说，“但他们显然非常精通法律。”

管理“漏洞”

与这种“精通”相比，它可能是企业管理中的一个“漏洞”。

从这个角度来看，有些学者认为“法律本身没有错”。著名劳动法学者、中国人民大学劳动关系研究所所长常凯曾认为，法律对用人单位“辞退限制”的严格程度在一定程度上起到了“规范企业用工”的作用。令他赞赏的是，该法采用了“双倍工资”的做法，因为它“简单易行，有效地促进了劳动合同的订立”。

这位留胡子的学者说话的语气很“有力”，尤其是当他与对手辩论时。他说:“用人单位不能证明劳动者是不称职的，劳动者的出勤、工作纪律和业绩也不能证明，这正是企业管理能力的问题。”

在毛纺产业集聚的浙江嘉兴，当地的浙江新奥纺织有限公司是国际毛精纺纱线的龙头企业。公司人力资源部经理告诉记者，由于产品的特点主要用于下游纺织服装领域，公司投入巨资升级自动化生产设备，但生产线和各种管理岗位仍有2000多名员工。

这位经理说:“防止劳工诉讼需要大量投资。”“目前，成本比率尚未核算，但降低用工风险和积极解决劳动争议一直是上市公司的内部要求。与员工签订合同符合法律规范。从而减少或消除由此带来的诉讼成本，这与人力资源优化帐户通常更具成本效益。”

事实上，大部分本地制造业都很难达到这个标准，这意味企业的成本会被推高。

“例如，让处于成长阶段的小微企业达到上市公司的人事管理水平是不现实的。”董说，因为现行法律对所有用人单位提出了几乎相同的要求。作为华东师范大学法学院教授，董参与了《中华人民共和国劳动法》的论证和起草工作，并担任中国社会法学研究会副会长。

他说得又快又有活力，他的话必须指向关键点。何和常凯是中国劳动法领域的两位主要代表学者。因为两人在是否修改该法、该法实施八年来是否造成劳资失衡、是否导致企业成本快速上升和灵活就业等问题上存在分歧，在批评对方观点时，他们并不吝啬火力。每次见面，他们都会吸引来自不同学校的学者、专家、企业家和媒体。

今年5月6日下午，董应邀在京作《劳动合同法修改中的观念调整与制度更新》讲座，主讲人常凯。两个人都说:“意见就是意见，私下里是朋友。”

两人都认为从保护劳动者的角度立法是一种共识，但董认为有必要“分清概念”，本法的保护对象应该是“劳动者的合法权益”，而不是“劳动者的权益”。

他曾多次公开表示，这项法律将导致企业成本迅速上升，其中之一就是雇主和雇员之间的“摩擦成本”。

摩擦成本

董认为，“摩擦成本”是指用人单位在经营成本之外支付的额外成本，具体涉及企业的用工风险，如“打击投机”、“摸瓷”等。

他最反对“双重赔偿”制度。"无论工人是否受到损害，都可以在八个方面得到“双倍赔偿”. "一旦惩罚性赔偿制度不以雇主的主观过错和对劳动者的损害为前提，这就成为劳动者获得“双重利益”和其他“道德风险”的重要原因。

今年3月18日，在上海的一次学术交流中，一位基层劳动仲裁部门的工作人员称这种情况为“人性恶的苏醒”。从这个角度来看，这种觉醒是“双工资”的高利息诱惑和暂时的制度漏洞，引发了工人的“道德风险”。

这已成为董不断要求“修改法律”的内容之一，即严格限制“双重赔偿”，只有在用人单位故意违法给劳动者造成损失的情况下，才能在有限的范围内适用。

董认为，法律只允许劳动者以“一裁到底”的设计提起民事诉讼，而用人单位没有相应的起诉权。除了10元外，劳动仲裁是“免费”的，诉讼阶段只收费，这些都是“实际上鼓励工人打官司”，这带来了巨大的社会成本。

他分析说，为了减少“摩擦成本”和处理劳动争议，雇主需要聘请律师，而为了转移和避免“摩擦成本”，他们采用“劳务派遣”和“人员外包”。后者可以解释为什么“劳务派遣”自2008年以来蓬勃发展。

董认为在这部法律中“对企业保护不够，对职工保护过度”的指责，实际上并不受职工欢迎。他“很清楚”，“如果企业走了，工人的利益必然会受到损害。”

相反的观点是“如果工人走了，企业就会停止工作。”

常凯说，这部法律对企业成本的影响是显性成本，即劳动合同未签订时的劳动合同终止补偿金和双倍工资，只要用人单位不违法，就不会产生显性成本；二是隐性成本，主要是企业为提高管理水平而增加的投资。然而，企业有必要提高自身的管理能力，完善自身的规范。

他认为，这部法律对企业成本最重要的影响是“劳动合同终止的补偿”。因此，东莞统战部负责人呼吁取消“补偿金”。然而，根据国务院发布的最新农民工报告，在2.77亿农民工中，只有36.2%签订了劳动合同，同比下降1.8个百分点。由于农民工占工资劳动者的70%以上，整个工资劳动者的劳动合同签订率为50%，因此不涉及终止合同的赔偿。

常凯强调，通过该法导致“企业成本增加”的批评家、学者和官员都没有拿出数据来证明企业劳动力成本是如何造成的。例如，法律的哪些条款受到影响，其增加的程度，以及占总成本的比例，并且没有相关的文件来支持被法律摧毁的案件。“如果有这方面的评估和数据产生，法律可以废除。”他坚持。

潜在风险？

一位不愿透露姓名的业内人士表示，在2014年之前，上海有关方面要求各区县的基层单位提供劳动者和个体工商户提起的劳动争议诉讼记录，但没有记录。

知情人士表示:“我只有一个印象，那就是劳动仲裁已经进行，调解也很成功。”此类案件没有大规模爆发的唯一原因是没有工人起诉。

然而，中国许多基层劳动仲裁机构最担心的是劳动争议可能会从个案扩大到群体。

2008年，中国某省市因签订劳动合同引发的劳动管理群体性事件有33起，参与者超过1万人。2013年，中央直辖市某区发生了7起类似的“摸瓷”案件。去年9月，湖北省十堰市中级人民法院的四名法官被暗杀受伤，这一事件被媒体曝光，与“双薪”有关。

今年2月19日，在中国50国经济论坛2016年年会上，财政部部长楼继伟在讲话中表示，《劳动合同法》存在问题，不利于提高全要素生产率，最终损害中国经济。他直言不讳地说，“目前企业对劳动者的法律保护非常不够，最终损害了劳动者的利益。”

包括当月20国集团(g20)财长会议上的结构性改革讨论，楼继伟曾四次公开表达类似观点，并谈到“工资刚性”上升过快的问题。

常凯曾经说过，法律不应该为当前的经济低迷承担责任。但是，在最近的一次会面中，董指出，法律一旦修改，将是一件技术难度大、社会影响大的事情，任何国家都没有必要为了“找罪”而修改法律。

在“经济新常态和供给面改革”的背景下，影响中国经济的大博弈，如何避免“道德危机”的指责，引起了人们的关注。